Directivas comunitárias, Administração e Contencioso Administrativo

4 ideias:

- Direito comunitário goza de primado face ao direito português;
- Directivas comunitárias impõem obrigação de resultado aos Estados-membros; efeito directo;
- Administração Portuguesa é também Administração Comunitária; paralelismo com juízes;
- Eventual dever da Administração de aplicar as directivas não transpostas e consequências possíveis;

O assunto que trazemos à discussão apresenta ainda pouco tratamento na doutrina, muito embora tenha de alguma relevância nos dias de hoje, dada a integração nacional num espaço europeu, em que o direito comunitário goza de primado face ao direito interno.

Aliás, a garantia da igualdade e da não discriminação em função da nacionalidade também se faz pela existência do referido primado do direito comunitário face aos direitos dos Estados-membros. Assim, o direito estadual anterior ou posterior ao acto comunitário é inoponível, segundo jurisprudência COSTA/ENEL do TJCE, algo que parece claro quando as directivas estiverem transpostas para o direito interno, e assim plenamente em vigor no ordenamento jurídico do Estado-Membro. De notar que não é reconhecido efeito directo horizontal às directivas – particulares não podem invocar entre si direitos concedidos por directivas ainda não transpostas. É reconhecido o efeito directo vertical desde o acórdão Van Gend en Loos, desde que as normas se apresentem claras e precisas, incondicionais, aptas para produzir efeitos e conferidoras de direitos subjectivos aos particulares sem necessidade de intermediação. No acórdão Faccini-Dori reconhece-se a possibilidade de os particulares exigirem ao Estado o ressarcimento de danos derivados da não transposição da directiva, sendo a responsabilidade nos termos da legislação do Estado. Lá se dizia também que o Estado não pode invocar contra os particulares a inexecução dos seus deveres.

Curiosamente, no caso Factortame, o TJCE reconheceu aos juízes nacionais dos Estados Membros o poder de suspensão da aplicação de direito estadual contrário ao direito comunitário. No acórdão Simmenthal considerou-se também inaplicável o direito estadual contrário ao direito comunitário, algo que tem sido pouco atendido na polémica directiva “recursos”, cujo prazo de transposição já terminou, e que em muito beneficiaria o nosso Contencioso.

Nesta medida, parece fazer sentido também a jurisprudência do TJCE no processo 103/88 que considera que, tal como referimos quanto aos juízes, a Administração deve desaplicar a normatividade interna contrária às disposições de uma directiva cujo prazo de transposição já tenha expirado, na medida em que as disposições da directiva gozem de efeito directo, nos termos acima (não havendo, pois, necessidade de transposição). Reconhece-se a possibilidade de recusa de aplicação de normas internas contrárias a directiva não transposta, algo muito reforçador da ideia de primado! A Administração não pode aplicar contra particulares normas internas que não tenham sido adaptadas de harmonia com a directiva. Há uma especial preocupação com a posição dos particulares, tradicionalmente frágil nas relações com a Administração, que aliás permite a responsabilização do Estado pelos danos sofridos pelo particular, em resultado da não transposição da directiva.

Parece evidente que podemos dizer então que, tal como os juízes nacionais são juízes comunitários, a Administração Portuguesa é Administração comunitária, na medida em que actua como tal, de forma indirecta, na execução administrativa do Direito comunitário. De referir também que o Estado, ao não transpor directivas incorre em incumprimento a nível comunitário, com as consequências que daí derivam.

Assim, trazemos aqui à reflexão a situação em que o Estado não transpôs uma directiva no prazo estabelecido: pode a Administração aplicar as normas, caso estas gozem de efeito directo, desaplicando o direito interno contrário ao texto da directiva? Tal parece fazer algum sentido, pois se assim não for o Estado beneficia do seu incumprimento.

Ainda quanto ao paralelismo com os juízes, levanta-se apenas a questão de, no caso dos tribunais estarmos perante o órgão de soberania com competência para administrar a justiça (202º Constituição), o que não se passa com a Administração. Contudo, a tutela do particular deve prevalecer, e não o incumprimento estadual! E a verdade é que se trata de uma aplicação de normas que deveriam vigorar em Portugal. O apuramento do efeito directo dever-se-á fazer, em prol dos interesses dos particulares, por via da interpretação jurídica das normas, a qual não nos choca que seja realizada pelos juristas da Administração, respeitado o direito de audiência prévia e o dever de fundamentação, e, se for caso disso, a reclamação ou o recurso, consagrados no CPA. Ademais, em caso de interpretação desfavorável, nunca está vedado o acesso aos tribunais…

As implicações da posição defendida são, por exemplo, a possibilidade de impugnar o acto administrativo que não aplique a directiva que goze de efeito directo, com base na sua anulabilidade (135º CPA e 46º/2 a) CPTA), dada a vinculação de aplicar o direito comunitário, e da consequente anulabilidade por violação de lei, na medida em que a directiva não estava transposta, e nos parecer o desvalor adequado, regra geral em Direito Administrativo.

Mais, se a Administração não aplicar a directiva, podemos considerar a possibilidade de propor acção administrativa especial, com pedido de condenação à prática de acto devido (46º/ 2 b) CPTA e 66º CPTA), pois a existir dever, como defendemos, a omissão da Administração seria passível de acção administrativa especial neste sentido!

Os órgãos administrativos gozam, no nosso entendimento, com PAULO OTERO, de um poder de aplicar directivas comunitárias em termos preferenciais às normas internas que regulam a mesma situação, e cujo conteúdo é incompatível com a norma europeia.

Fazemos neste sucinto trabalho uma primeira abordagem, a carecer de maior reflexão, mas que nos parece tratar de tema enorme relevância no contexto actual do Direito Administrativo e do Contencioso Administrativo

Principal BIBLIOGRAFIA consultada:

SILVA, Vasco Pereira da
- “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª edição, 2009, Almedina;
- “Em busca do acto administrativo perdido”, 1996, Coimbra Editora;

OTERO, Paulo
- “Legalidade e Administração Pública – o sentido da vinculação administrativa à juridicidade, 2003, Almedina;

AMARAL, Diogo Freitas do
- “Curso de Direito Administrativo”, volume II, 2ª edição, 2001, Almedina;

ANDRADE, José Carlos Vieira de
- “Justiça Administrativa (Lições)”, 9ª edição, 2007, Coimbra Editora;

QUADROS, Fausto de
- “Direito da União Europeia”, 2ª edição, 2004, Almedina;

CORDEIRO, António de Menezes
- “Tratado de Direito Civil Português”

O Contencioso Administrativo, sob o olhar da sub 3: Primeiras tarefas

Génese e Evolução do contencioso Administrativo Francês

Como instituição característica dos direitos da Europa Ocidental não insular, o Contencioso Administrativo teve o seu berço em França. E pode acrescentar-se que é Fruto histórico da Revolução Francesa.

Com a Revolução Francesa (1789), foi proclamado o Princípio da separação de poderes, em que a Administração ficou separada da Justiça – poder executivo para um lado, poder judicial para o outro. (Fase do Pecado Original, sendo que esse pecado original consistiria no facto de se ter instituído uma confusão entre Administração e Justiça.)

É neste contexto que podemos enfatizar que com a Revolução Francesa, surgiu uma nova classe social e uma nova elite dirigente chegou ao poder. Começaram-se a impor novas ideias, a implementar todas as reformas políticas, económicas e sociais ditadas pela razão.

Assim tornou-se indispensável a criação de um aparelho administrativo disciplinado, obediente e eficaz de forma a vencer muitas das resistências suscitadas. Este aparelho traduz-se na obra gigantesca de Napoleão (ano VIII), em que os funcionários da administration centrale são organizados segundo o princípio da hierarquia; o território francês é dividido em cerca de 80 départements chefiados por prefeitos (préfets), de livre nomeação governamental, que formam uma poderosa administration locale de l’État; e os próprios municípios (communes) perdem autonomia administrativa e financeira, sendo dirigidos por um maire nomeado pelo governo e assistido por um conseil municipal, também nomeado, um e outro colocados na estrita dependência do prefeito. As autarquias locais, embora com personalidade jurídica própria ,não passam de instrumentos administrativos do poder central.

Na Sequência da Revolução Francesa os tribunais comuns constituíram focos de resistência à implementação do novo regime, novas ideias, nova ordem económica e social. E como tal, o poder político teve de tomar providências para impedir intromissões do poder judicial no normal funcionamento do poder executivo.

Por isso, em 1790 e 1795, a lei proíbe aos juízes que conheçam de litígios contra autoridades administrativas; e em 1799 (ano VIII) são criados os Tribunais Administrativos ( que não eram verdadeiros tribunais, mas sim órgãos da administração, incumbidos de fiscalizar a legalidade dos actos da administração e de julgar o contencioso dos seus contratos e responsabilidade civil)

Ao longo do século XIX, o Conseil d’État considerou que tendo a Administração de prosseguir o interesse público (necessidades colectivas), este há-de poder sobrepor-se aos interesses particulares que se oponham à realização do interesse geral. Por isso, deviam dispor de especiais poderes de autoridade, que lhes permitisse impor as suas decisões aos particulares, quer de privilégios ou imunidades pessoais.

No entanto, esta sujeição ao interesse público também submete a administração a especiais deveres e restrições que tão-pouco oneram a vida dos particulares.

É neste âmbito que devemos referir que nasce um conjunto de normas jurídicas de direito publico bem diferentes das do direito privado, é o Droit Administratif.

É dentro desta linha de pensamento, que enunciamos que o direito administrativo confere um conjunto de poderes “exorbitantes” à Administração Pública por comparação com os poderes reconhecidos pelo direito civil aos particulares nas suas relações entre si.

De entre esses poderes, é de destacar no sistema Francês, o privilégio da execução prévia (privilège du préalable e privilège de l’exécution d’office), que se traduz no facto das decisões da administração Pública serem unilaterais, e terem força executória própria, e poderem por isso mesmo serem impostas pela coacção aos particulares, sem necessidade de qualquer intervenção prévia do poder judicial.

Contudo, no sistema administrativo Francês, visto ser um Estado de Direito, estão salvaguardadas as garantias jurídicas dos particulares face aos abusos e ilegalidades da Administração Pública.

Mas essas garantias são efectivadas através dos tribunais administrativos, e não por intermédio dos tribunais comuns.

Como os tribunais administrativos não gozam de plena jurisdição face à administração, o tribunal administrativo só pode anular o acto se este for ilegal, não pode declarar consequências dessa anulação, nem proibir a Administração de proceder de determinada maneira, nem condená-la a tomar certa decisão ou a adoptar certo comportamento.

Se os tribunais são independentes perante a Administração, esta também é independente perante aqueles. E por isso são as autoridades administrativas que decidem como e quando hão-de executar as sentenças que hajam anulado actos seus.

Estas características originárias do Sistema Administrativo Francês, também chamado de sistema de administração executiva (autonomia ao poder executivo relativamente aos tribunais), vigora hoje em dia em quase todos os países continentais da Europa Ocidental e em muitos dos novos estados que acederam à independência no século XX depois de terem sido colónias desses países europeus.

Situação Actual e Perspectivas do Contencioso Administrativo Francês

O contencioso administrativo Francês mantêm-se ancorado ao princípio da proibição aos tribunais judiciais de decidir sobre a legalidade das decisões a administrativas.

Em França, o perfil orgânico da ordem jurisdicional administrativa continua a corresponder ao aforismo oitocentista de que “julgar a Administração é ainda administrar”. O Conseil d’État, as cours administratives d’appel e os tribunais administratifs permanecem organicamente ligados ao executivo e não ao poder judiciário.

No entanto, esta solução organizatória não se apresenta como uma mero resquício do passado ,antes sendo assumida como uma concepção “especificamente francesa” da justiça administrativa.

Esta interdependência entre administração activa e administração contenciosa traduz-se pelo simultâneo desempenho pelas estruturas desta ultima (em especial quanto ao Conseil d’État) de atribuições jurisdicionais e de atribuições consultivas da Administração activa.

A estreita proximidade, verificada no sistema Francês ,entre justiça administrativa e administração activa , de nada afectou um estremado respeito dos tribunais administrativos pelo campo próprio de actuação desta ultima.

Pois como referi anteriormente, a Administração dispõe do privilégio da decisão executória.

Sem que se possa considerar , com um mínimo de realismo que a dualidade de ordens jurisdicionais venha a ser posta em causa num futuro conjecturável ,há que reconhecer que o modelo contencioso Administrativo francês firmado em toda a sua imponência em meados do século XX, entrou em crise logo a seguir. (Fase do Baptismo, o sistema francês afastava-se cada vez mais do pecado original, cada vez mais a Justiça Administrativa se autonomiza em relação ao poder administrativo.)

A crise coincidiu com o inicio de uma mudança, sem se confundir com ela, já que a crise não esta nas alterações sobrevindas mas na insuficiência destas para ajustar o sistema às novas exigências decorrentes do aprofundamento do Estado de Direito, da mudança das mentalidades e da crescente procura do serviço da jurisdição administrativa.

Na viragem para o Século XXI, dispomos já de alguma perspectiva para tirar conclusões. A primeira é a de que houve efectivamente uma redistribuição de papeis ao nível das instituições relevantes, envolvendo não apenas órgãos jurisdicionais mas também o grau de intervencionismo do legislador. A segunda conclusão é a de que, reajustadas as posições recíprocas, o Conseil d’État e os restantes tribunais de ordem jurisdicional administrativa levam a cabo neste momento uma “estratégia de relegitimação do juiz administrativo”, a qual , no que concerne ao conselho ,passa curiosamente também, se não em primeiro lugar, pelos aspectos não contenciosos da sua actividade. Uma terceira conclusão vai no sentido de que as alterações sobrevindas independentemente da vontade do Conseil d’État e, alguns casos, vistas até inicialmente com desconfiança por este órgão, acabaram de um modo geral por se revelar factores de um novo dinamismo da jurisprudência administrativa.

A década de noventa do século XX trouxe consigo alterações legislativas que vieram reforçar consideravelmente o grau de tutela jurisdicional, ultrapassando o velho tabu da proibição de injunção à Administração pelo juiz administrativo.

Depois de uma primeira fase de adaptação , não desprovida de dificuldades e incertezas, pode hoje considerar-se que o Conseil d’État e o Conseil Constitutionnel encontraram fórmulas de conjugação do exercício das respectivas competências e que, em parte como causa disso e em parte por força disso, a prática e a teorização jurídicas se desenvolvem agora sobre o universo integrado de princípios e regras do direito constitucional e do direito Administrativo.

Pode hoje concluir-se que a revitalização, em França, do Direito Constitucional graças à sua substanciação, em parte, devida à actuação jurisprudencial do Conseil Constitutionnel, foi um fenómeno evolutivo absorvido de forma positiva pela jurisprudência administrativa. Tendo sofrido novos condicionamentos, esta adquiriu no entanto bases mais sólidas, definidas e diversificadas. No fundo, foi o Direito Administrativo que cresceu, ganhando um novo e importante segmento: O Direito Administrativo Constitucional, ou Direito Constitucional da organização e funcionamento e das situações materiais da Administração Pública. Em consequência disso , há todo um controle de constitucionalidade dos actos administrativos que hoje se desenvolve, designadamente na base de uma parametricidade directa das normas constitucionais sobre o conteúdo de actos discricionários. (Fase do Crisma ou Confirmação - vai ser o Conselho Constitucional a consagrar ao nível da lei fundamental, “que o Contencioso Administrativo é tarefa de verdadeiros tribunais e que os particulares gozam de direitos de acesso ao processo para a defesa das suas posições subjectivas em face da Administração”)

Em face do Tribunal de Justiça e do TEDH, tem o Conseil d’État vindo a encarar um outro desafio que, se traduz em saber se se encontra ou não condenado a ver a sua jurisdição tornar-se, com a passagem do tempo,”provincial e marginal”.

Em suma, após algumas decisões do TEDH, pode dizer-se que o Contencioso Administrativo Francês vê indirectamente ameaçada a sua identidade na figura paradigmática do Conseil d’État.

O futuro dirá se os tribunais e os legisladores franceses vão, como até agora, manter a energia e a criatividade necessárias para defender o direito á existência do seu modelo - hoje minoritário – contra o juridismo abstracto de certa jurisprudência europeia.

• Trabalho elaborado por :

Cláudia Pires Pincho

nº16093

Turma : Noite

Sub-Turma : 3

A PRÁTICA DEVIDA: - APLICAÇÃO DO SIADAP

Boa noite a todos,

O desafio que vos coloco é bastante actual, tem tido bastantes repercussões práticas e prende-se, essencialmente, com a demora na aplicação do SIADAP nos diversos Serviços Públicos. Com efeito, existem muitos funcionários públicos que apesar de terem condições de progressão na carreira e de terem um trabalho de relevo acabam por não ver o seu trabalho reconhecido, por inércia da própria Administração.
Esta funcionária está a colocar uma Acção de Condenação à Prática do Acto Devido. Será este o tipo de acção a colocar? Será que o Tribunal considerado será o correcto? O pedido em causa poderá ser considerado estando a funcionária aposentada? Será que ela tem legitimidade para o fazer? E a p.i. está devidamente formalizada?

Ana Luisa Ribeiro
Nº17683
Turma 1 - Noite


Caso em Questão: Aplicação do SIADAP – Lei nº 66-B/2007


Exmo. Senhor
Dr. Juiz de Direito do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada


C….., casada, aposentada, residente na Rua Bartolomeu Dias, 1 – 1º B – Almada, portadora do cartão do cidadão 111111, com o nº de contribuinte 222222222, vem intentar contra,


SERVIÇO X, com o nº de contribuinte 5555555555, sito no Terreiro do Paço, 1000 100 LISBOA,


ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL – Acção de Condenação à Prática do Acto Legalmente Devido, nos termos e com os fundamentos seguintes:




DOS FACTOS:
1.
C…., trabalhou no Serviço X, desde 1 de Setembro de 1972, tendo requerido a aposentação a 1 de Setembro de 2010, devido ao facto de ter atingido a idade para a Aposentação;
2.
À data em que requereu a aposentação a funcionária detinha a categoria de Assistente Técnica, com contrato de trabalho por tempo indeterminado nos termos da Lei nº 12-A/2007 de 27 de Fevereiro, estando posicionada no nível remuneratório 16, posição remuneratória 11º a), auferindo 1252,97€ de vencimento ilíquido;
3.
Atentas as regras actuais de progressão e de posicionamento nas carreiras da Administração Pública faltava-lhe um nível remuneratório para atingir o topo da carreira, o que esperava conseguir durante o ano de 2010;
4.
As suas expectativas estavam fundadas no facto de lhe faltar apenas a avaliação do ano de 2009, na qual obtivera a menção de Excelência – 5 pontos, obtendo e excedendo a pontuação necessária para subir de escalão;
5.
No actual quadro normativo, os trabalhadores que exercem funções públicas ao acumularem 10 pontos na Avaliação de Desempenho (o somatório dos diversos anos) têm direito ao respectivo reposicionamento em termos de remuneração;
6.
Como o processo de avaliação de desempenho deveria estar concluído até finais de Março de 2010, em 2 de Setembro a trabalhadora elaborou requerimento dirigido ao Dirigente máximo do Serviço X, a solicitar que fosse concluída a sua avaliação de desempenho;
7.
Deste requerimento não obteve a trabalhadora qualquer resposta e tanto a homologação, como o restante procedimento relativo à referida Avaliação de Desempenho não foi efectuado;

8.
Em 2 de Novembro a funcionária foi aposentada, tendo sido desligada do seu Serviço de Origem;
9.
Na mesma data, a Caixa Geral de Aposentações informou a funcionária do montante que ia auferir a partir daquele momento e a mesma constatou que não tinha sido feita qualquer alteração à retribuição auferida à data da sua aposentação;
10.
Com efeito, a funcionária ficou lesada num montante superior a 2500 € (dois mil e quinhentos euros), que seria o valor da diferença em termos remuneratório, acrescido do prémio de desempenho a que teria direito e que não lhe foi pago;
11.
Tendo contactado o Serviço X, foi informada que não lhe iriam pagar a subida de nível remuneratório pois já estava desvinculada do Serviço através da aposentação e que o SIADAP para ela já não teria qualquer importância;
12.
C. teve conhecimento através de antigos colegas de trabalho que o Serviço estava a começar a reposicionar os trabalhadores com melhores avaliações e que estava a atribuir os respectivos prémios de desempenho;
13.
A funcionária durante todo o seu percurso profissional teve um trabalho de extrema relevância contribuindo para a concretização dos objectivos do Serviço, colocando sempre os valores da Administração e do Serviço Público, em primeiro lugar;
14.
Com efeito, a funcionária detinha um conjunto de expectativas que deveriam ser protegidas, uma vez que, à data da homologação esta estava no activo, não tendo ainda requerido a aposentação;

DO DIREITO:
15.
A Lei nº 66-B/2007 de 28 de Dezembro implementou o sistema integrado de gestão e avaliação de desempenho na Administração Pública (SIADAP) que tinha como principal objectivo contribuir para a melhoria do desempenho e qualidade de serviço da Administração Pública, visando a motivação dos trabalhadores;
16.
No Artº 51º do normativo supra identificado estão elencados os critérios que levam ao reconhecimento de excelência;
17.
Por sua vez, na al. e) do nº 1 do Artº 52º são referidos como efeitos da avaliação de desempenho a alteração de posicionamento remuneratório na carreira do trabalhador e a atribuição de prémios de desempenho;
18.
O Artº 71º deste normativo legal estabelece que a homologação do SIADAP é da competência do dirigente máximo do serviço e que a mesma deve ser efectuada até 30 de Março do ano seguinte àquele que se está avaliar;
19.
Com a entrada em vigor da Lei nº 12-A/2008 de 27 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei 3-B/2010 de 28 de Abril, foi estabelecido o novo regime de vínculos, de carreiras e de remunerações que exercem funções públicas, mantendo-se e sendo reforçadas as matérias inerentes à avaliação de desempenho;
20.
Assim, o nº 6 do Artº 47 da Lei nº 12-A/2007, de 27 de Fevereiro, consubstancia que à lugar a alteração obrigatória para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que o trabalhador se encontra, quando este tenha acumulado 10 pontos nas avaliações do seu desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontra;
21.
De igual modo, o Artº 74 e seguintes do mesmo normativo estabelece as regras de atribuição dos prémios de desempenho;
22.
Tal facto, não está sujeita às restrições orçamentais impostas pelo Governo, no Despacho nº 15248-A/2010 de 7 de Outubro de 2010, do Gabinete do Ministro das Finanças e da Administração Pública;
23.
A Administração Pública rege-se pelo Principio da Boa Fé nos termos do Artº 6-A do CPA, pelo que devem ser sempre ponderados os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas e, em especial, a confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa.

Nestes termos deve o Serviço X….., do Ministério A…. ser condenado a proceder à homologação e aplicação do SIADAP referente ao ano de 2009, da funcionária C. com o consequente reposicionamento do nível remuneratório e o pagamento do prémio de desempenho devido, acrescidos dos juros de mora até efectivo e integral pagamento.

VALOR: 3500 Euros (três mil e quinhentos euros).
JUNTA: Procuração, três documentos e comprovativo do pagamento da taxa de justiça inicial (123456).
Protesta juntar: Cópia dos requerimentos entregues nos Serviços.

2010-10-18

O ADVOGADO,

R…….

Simulação de Julgamento

FACULDADE DE DIREITO DE LISBOA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SIMULAÇÃO DE JULGAMENTO

O Governo português celebrou um contato destinado a fornecer veículos blindados às forças policiais (vulgarmente designados como “A Tempo e Horas”, pela sua capacidade em reagir prontamente a todas as eventualidades), estabelecendo como data limite da sua entrega o dia 15 de Novembro de 2010, pois estes se destinavam a garantir a segurança interna para a cimeira da NATO, que reuniu em Lisboa, nos dias 19 e 20 de Dezembro. Os veículos blindados “A Tempo e Horas”, contudo, só chegaram a Portugal no dia 22 de Novembro de 2010, depois de ocorrida a referida cimeira da NATO.
Perante as notícias do “escândalo” nos meios de comunicação social, Francisco Esperto, residente em Lisboa, pretende obter do tribunal administrativo a anulação do referido contrato, alegando a falta de utilidade da compra em questão, por a cimeira já ter entretanto ocorrido. Também a empresa “Somos de Inteira Confiança” pretende reagir judicialmente, alegando que teria sido capaz de produzir atempadamente os veículos blindados e a melhor preço, caso o Governo não tivesse optado pelo recurso ao ajuste directo a uma outra empresa, em razão do carácter urgente da encomenda.

Quid iuris?

(N.B. Trata-se de uma hipótese meramente académica pelo que qualquer semelhança com factos e personagens da vida real é pura coincidência O presente texto constitui apenas uma hipótese de trabalho, destinado a delimitar as questões jurídicas objecto da simulação, podendo (devendo) os pormenores concretos do caso ser completados ou reconstruídos, na simulação de julgamento a realizar em cada uma das turmas).

Vasco Pereira da Silva

Sob o Domínio da Legitimidade

A legitimidade não é um termo que nos seja estranho, já ouvimos falar dele em Processo Civil, e agora é-nos abordado em Contencioso Administrativo, nos artigos 9º e 10º do CPTA. Também aqui, a legitimidade (tal como em Processo Civil) é estabelecida em função da relação material controvertida.

Contudo, a questão de legitimidade, não é, desde os seus primórdios, como se afigura hoje. Foi alvo de várias modificações ou Reformas, tal como outras matérias abordadas nesta disciplina.

Assim, tudo começou com o modelo francês, onde se demonstrava uma lógica clássica, segundo a qual o Contencioso Administrativo era do tipo objectivo, ou seja, era um “processo ao acto”, consistia na mera verificação da legalidade da actuação administrativa, como refere o nosso Regente, o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, na sua obra “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”. Todo o processo primava pelo acto administrativo. Significava isto que o particular nunca participava no processo para defender o seu próprio interesse. A sua presença era sempre suscitada a propósito de colaborar com o Tribunal na defesa da legalidade e do interesse público. Aliás, o mesmo se verificava em relação à Administração, que estava presente como “autoridade recorrida”, auxiliando esta também, o Tribunal. Tudo isto, no fundo, resultava da “promiscuidade entre a Administração e a Justiça”, pois tanto o tribunal como a Administração prosseguiam o mesmo fim, integrando-se ambos no poder do Estado. “O interesse da Administração é o mesmo que o tribunal, está interessado no cumprimento preciso, inteligente, adequado, oportuno da lei”, in “Princípios Fundamentais do Direito Administrativo”, de Marcelo Caetano.

Esta promiscuidade de que padecia esta relação foi afastada pela nossa Constituição de 1976 e mais preponderantemente, pela Reforma de 1984/1985. Através da jurisdicionalização do Contencioso Administrativo, obteve-se uma lógica subjectivista, segundo a qual o Particular e a Administração são partes no processo, ambos defendem as suas posições individualmente consideradas perante um juiz, que é terceiro nessa relação jurídica administrativa. Além disso, é ainda de considerar que se consagra, neste crescimento do Contencioso Administrativo, uma igualdade entre a Administração e o Particular (artigo 6º CPTA). A relação entre estes dois protagonistas não é mais uma relação de poder, por isso exista uma igualdade efectiva destes, na participação processual. Consagra-se enfim, uma ideia de processo administrativo de partes.

É precisamente esta ideia que está subjacente às regras gerais da legitimidade (artigos 9º e seguintes do CPTA). De referir que a opção de, na Parte Geral do Código, criar um regime geral no que concerne à legitimidade, é ela também, uma opção inovadora.

Estamos em condições de referir então, que a legitimidade é o pressuposto processual pelo qual a lei selecciona os sujeitos de cada lide judicial, e devendo ser aferido nos termos em que o autor delineou o respectivo interesse directo e pessoal em impugnar o acto, a sua ocorrência é independente da existência real dos factos constitutivos do interesse processual.

Destarte, o artigo 9º/nº1, refere-se à matéria de legitimidade activa, contudo esta não é estabelecida apenas neste preceito, sendo também abordada nos artigos 40º, quanto à legitimidade em acções relativas a contratos, e nos artigos 55º, 57º, 68º e 73º, no que concerne aos objectivos pretendidos pela acção administrativa especial.

Desta feita, quanto à legitimidade activa, a lei atribui-a, em regra, àquele que alegue ser uma parte numa relação material controvertida, (artigo 9º CPTA), ou seja, basta a alegação da titularidade do direito, uma vez que saber se ele é ou não titular do direito é algo que se vai saber já no próprio processo.

Já a legitimidade passiva, esta irá ser aferida em função de contra quem deverá ser proposta a acção, (art.10º CPTA). Logo, podemos dizer que será o autor, em função do seu pedido, que conformará a relação jurisdicional administrativa.

Tem que haver assim, uma ligação entre a relação material/ substantiva e a relação processual/adjectiva.

Portanto, no que respeita à legitimidade activa, devemos analisar o artigo 55º do CPTA, que aborda este pressuposto relativamente à acção administrativa especial. Assim, prevê este preceito, que tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal (nomeadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos); O Ministério Público; As pessoas colectivas públicas e privadas, quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender; Os órgãos administrativos, relativamente a actos praticados por outros órgãos da mesma pessoa colectiva; Presidentes de órgãos colegiais, em relação a actos praticados pelo respectivo órgão, bem como outras autoridades, em defesa da legalidade administrativa, nos casos previstos na lei e as pessoas e entidades mencionadas no artigo 9º/nº2. É curioso, que no fundo este preceito acaba por legitimar oito categorias diferentes de pessoas e entidades, a impugnar actos administrativos, solicitando a sua nulidade ou anulabilidade conforme os casos.

Nesta disposição em análise cabe uma questão de veras importante: O que poderá ser um interesse directo e pessoal?

Ora, o recorrente, tem que demonstrar que tem um interesse na anulação ou declaração de nulidade do acto, isto é, tem que evidenciar que da procedência do seu pedido resulta uma utilidade ou vantagem. Tem então de ser um interesse directo e pessoal.

Será um interesse directo, quando o interesse seja actual e não meramente eventual, porque a anulação do acto em causa deve ter como fundamento a satisfação imediata do reclamante e não uma satisfação longínqua.

Entende-se por pessoal, o interesse que não se confunda com o interesse inerente a uma acção popular, deve ser uma situação do particular e apenas dele, em face do acto que este is na esfera jurídica do autor, de modo que a anulação ou a declaração de nulidade desse acto

Contudo este entendimento não é pacífico, ficando a Doutrina dividida neste ponto.

Para o Professor Vieira de Andrade, a “acção particular” prevista no art. 55º/ nº1 al. a), pode ser intentada por quem alegue ser titular de um potencial benefício, isto é, quem retirar imediatamente da anulação ou declaração de nulidade um qualquer benefício específico para a sua esfera jurídica.

Devido á última Reforma do Contencioso Administrativo, deixou de se exigir que o interesse seja “legítimo”. Tal mudança teve como principal objectivo acentuar a ideia de que basta um interesse de facto para que o particular possa intentar a acção pretendida e, não se exigindo sequer a titularidade por aquele, de um interesse legalmente protegido. Para o autor, é titular de um interesse directo quem retire de forma imediata um qualquer benefício da acção, e detém um interesse pessoal, quem retire esse benefício para a sua esfera jurídica mesmo que não invoque a titularidade de uma posição jurídica subjectiva lesada.

Neste mesmo sentido, também o Professor Mário Aroso de Almeida afirma que a “legitimidade individual para impugnar actos administrativos não tem de basear-se na ofensa de um direito ou interesse legalmente protegido, mas basta a circunstância de o acto estar a provocar, no momento em que é impugnado, consequências desfavoráveis na esfera jurídica do autor, de modo que a anulação ou a declaração de nulidade desse acto traz-lhe, pessoalmente, uma vantagem imediata”.

Em sentido diverso, o nosso Professor, Vasco Pereira da Silva, que refere que o que está em causa neste artigo, é o exercício do direito de acção por privados que, defendem os seus interesses próprios, mediante a alegação de uma “titularidade de posições subjectivas de vantagem”, em face da Administração Pública.

Assim, o interesse “pessoal e directo” corresponde ao direito subjectivo em sentido amplo, rejeitando o Professor, a distinção tradicional tripartida que separa direitos subjectivos em sentido restrito, interesses legítimos e interesses difusos, ou os denominados direitos de 1ª, 2ª e 3ªcategoria.

Quando a norma do art. 55º CPTA refere “interesses directos e pessoais” tal significa que gozam da acção para a defesa de interesses próprios todos os indivíduos que demonstrem ser titulares de uma posição jurídica de vantagem, ou sejam parte na relação material controvertida. Isto será assim, porque o carácter pessoal e legítimo do interesse é uma mera decorrência lógica do direito subjectivo que o particular faz valer no processo.

O interesse é pessoal, porque o particular alega ser titular de um direito que se encontra na sua esfera jurídica e que foi lesado por uma conduta ilegal da Administração, e é legítimo porque esse direito lhe foi conferido pela lei, através de uma norma atributiva de um direito, ou através de uma imposição, em seu benefício, de um dever à Administração.

Estas duas posições doutrinárias, levam a uma resolução distinta:

De um lado, a posição defendida pelos Professores Vieira de Andrade e Mário Aroso de Almeida traduz uma concepção mais ampla de legitimidade activa processual, sendo notada pelo interesse directo e pessoal dos particulares, podendo consistir num direito subjectivo, num interesse legalmente protegido ou numa potencial vantagem aquando da procedência da acção. Esta tese, possibilitaria em princípio, uma maior protecção dos particulares contra a actividade administrativa, contudo também poderia por em causa o próprio fim da “acção popular”, ou seja, transformaria o contencioso dos particulares numa gigantesca “acção popular”.

Por outro lado, a posição defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva, leva-nos a uma legitimidade processual mais restrita, limitada, pois apenas a possuem aqueles que sejam titulares de posições subjectivas de vantagem em face da Administração, ou que sejam partes na relação material controvertida.

No que respeita ao nº2 do artigo 9º do CPTA, este faz uma extensão da legitimidade processual. Extensão esta, que é feita para quem não alegue ser parte numa relação material que se proponha submeter à apreciação do tribunal administrativo. Este preceito reconhece desta forma, ao Ministério Público, às autarquias locais, às associações e fundações defensoras dos interesses em causa e, em geral, a qualquer pessoa singular, enquanto membro da comunidade, para defesa dos valores que enuncia. Mas tal extensão só é possível “nos termos da lei”, ou seja, esta extensão importa uma remissão para outra lei, que é a Lei 83/95 de 31 de Agosto).

Esta lei, vem aumentar o critério da legitimidade (seus artigos 2º e 3º) e estabelecer todo um conjunto de normais relativamente ao procedimento (artigo 13º do referido diploma). Esta extensão reconhecida no art.9º/nº2 e posteriormente na Lei 83/95, reconhece o direito de lançar mão de todo e qualquer meio processual, existente no Contencioso Administrativo, para defesa dos valores enunciados por cada uma daquelas entidades. Deduz-se assim que os poderes de propositura e intervenção processual da referida norma, têm que ser exercidos observando as regras especiais de tramitação resultantes da lei mencionada anteriormente, para além das suas próprias regras, pois a relação entre o art. 9º/nº2 e a lei 83/95, representa o facto de no artigo 9º se dar ao interessado o fundamento para a acção, enquanto a lei mencionada estabelece as regras especiais a aplicar na tramitação de qualquer um daqueles processos.

A legitimidade activa não se compadece apenas com o art. 9º CPTA, mas também pelo art. 40º do mesmo Código. Esta norma é em tudo especial, pois acaba por afastar o conteúdo regra do artigo 9º/nº1. Também aqui é de se verificar que presenciamos uma extensão da legitimidade processual, contudo, esta relativamente a contratos, que para além dos contraentes (das partes na relação contratual) engloba agora também, após a Reforma do Contencioso Administrativo, as partes que não aleguem ser partes na relação material que se propõe submeter aos Tribunais Administrativos. Ainda antes da Reforma, o Contencioso Administrativo apenas permitia que tais acções fossem propostas pelas partes que contratavam. No entanto, tal solução acarretava vários inconvenientes, pois excluía a possibilidade de “terceiros” à relação contratual, ou seja, os interessados sem legitimidade porem em causa os contratos celebrados. Desta forma, este artigo configurou-se como uma solução para este problema, procedendo a um aumento da legitimidade, alargando a mesma no que toca a acções de invalidade e execução de contratos (art. 40º/ nº1 e nº2).

Em suma, este pressuposto processual assegura que, nesta disciplina de Contencioso Administrativo, haja uma tutela efectiva, a quem quer que se lhe dirija, pois não apenas os indivíduos em defesa dos seus direitos e interesses, mas também outros sujeitos que de alguma forma se vêm afectados pela prática ou não de um acto administrativo, estão legitimados a agir. Pretendeu demonstrar-se assim, sucintamente, como estamos perante um processo de partes, de um lado o Particular, de outro a Administração, ambos perante um terceiro, o Juiz.

Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso de,” O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Lisboa: Almedina, 2007.

ANDRADE, José Carlos Vieira de, “A Justiça Administrativa”, Lisboa: Almedina, 2009.

CAETANO, Marcello, “Princípios Fundamentais do Direito Administrativo”, Lisboa: Almedina, 2003.

SILVA, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Lisboa: Almedina, 2009.

A aluna,

Selénia Rosa, nº 15669.

Mais tarefas

Aqui segue a indicação de mais tarefas:

1- Aprecie o modo como a legitinidade é tratada no âmbito do presente Código e como o era no passado. Quais as semelhanças e diferenças?
2- Quais as vantagens e inconvenientes de adoptar uma teoria unificada de direitos subjectivos públicos ou de adoptar antes um entendimento tripartido (direitos subjectivos, interesses legítimos e interesses difusos)?
Bom trabalho.

Vasco Pereira da Silva

O Contecioso sob o olhar da subturma 3

Sr. professor, caros colegas,

A subturma 3 criou também o seu próprio blog, com o seguinte endereço:

http://ocontenciosoadministrativosub3.blogspot.com/

Bom fim-de-semana!

Blogue "(a)moral Administrativa"

Caros colegas,

Devido a limitações técnicas foi criado um blogue para a sub-turma 2 .

Fica o link com o endereço do blogue da Sub-turma2:

http://amoraladministrativa.blogspot.com/

Para participar no Blogue de forma activa é necessário criar o vosso utilizador, enviem uma mensagem para o endereço turmanoite3@gmail.com, com a referência CAT sub-turma 2 solicitando a criação do vosso utilizador.

Primeiras tarefas

Meus Caros Estudantes

Para "provocar" a vossa intervenção no blogue (a qual, como sabem, tanto pode ser "voluntária", sobre qualquer tema de Processo Administrativo, como "provocada" pelos docentes da cadeira), aqui seguem as nossas primeiras tarefas:
1- Escolha um qualquer país (distinto do nosso) e analise a respectiva evolução do processo administrativo (tendo em conta o faseamento e a lógica apontada em «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise»);
2- Analise a evolução histórica dos modelos francês e anglo-saxónico da Justiça Administrativa e indique as semelhanças e diferenças existentes na actualidade.

Vasco Pereira da Silva

Blogue "O Contencioso mais claro - ST1"

Caros colegas,

Devido a limitações técnicas associadas aos blogues no domínio "blogspot", a criação de utilizadores está limitada a 100 contribuidores.

Para ultrapassar esta limitação, por sugestão do Prof. Vasco Pereira da Silva e dos Assistentes das aulas práticas, vão ser criados três blogues, um para cada Sub-turma.

Fica o link com o endereço do blogue da Sub-turma 1:

http://ocontenciosomaisclarost1.blogspot.com

Votos do maior sucesso!

Vamos todos "surfar" no ciber-espaço, de modo a tornar "O Contencioso Mais Claro"

Meus queridos estudantes

Estudar Contencioso Administrativo e Tributário é uma tarefa árdua que exige inteligência, estudo e dedicação, mas pode ser também uma realidade alegre e divertida, nomeadamente se utilizarmos as novas tecnologias no processo de aprendizagem. "O Contencioso Mais Claro" é um blog didáctico, que visa colocar as novas tecnologias ao serviço da aprendizagem inter-activa da disciplina de Contencioso Administrativo e Tributário, leccionada no Curso Nocturno, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, no ano lectivo de 2010/2011.
Vamos todos "surfar" no ciber-espaço, de modo a tormar "O Contencioso mais claro"!...

Vasco Pereira da Silva

Participação no Blogue "O Contencioso mais claro"

Caros colegas,

para participar no Blogue de forma activa é necessário criar o vosso utilizador como Contribuidor. A diferença entre ser contribuidor e ser apenas seguidor, está no facto de o contribuidor poder criar mensagens, enquanto o seguidor apenas poder comentar mensagens existentes.

Para serem criados como Contribuidor enviem uma mensagem para o endereço fdl20072008@gmail.com, solicitando a criação do vosso utilizador. Este endereço de mail é o que está na base deste blogue mas também do fórum do quarto ano noite: http://fdl20072008.forumeiros.com.

Votos de muito sucesso